Hukuk insan ile
diğer insan ve toplum, insan ile eşya arasındaki ilişkileri, hakları ve
tasarruf yetkilerini düzenleme ihtiyacından doğmuştur. Bir yerde insan
varsa onun bulunduğu yer ile ve yaşamak için muhtaç bulunduğu eşya ile
arasında bir ilişki vardır. İnsan tek başına var olamayacağı ve
varlığını devam ettiremeyeceği için bir insanın bulunduğu yerde zarûrî
olarak başka insanlar da bulunacak, bunların da benzer ihtiyaçları
olacaktır. İki veya daha fazla insan aynı şeye tek başına sahip olmak,
aynı şey üzerinde tek başına tasarruf yetkisine sahip bulunmak
istediğinde bu insanlar arasında "anlaşmazlık" ilişkisi doğacaktır ve
doğmuştur. Toplum hayatı anlaşmazlık ilişkisi içinde yürüyemeyeceği için
insanlar, biri önceden anlaşmazlıkların doğmasını önleyici, diğeri de
anlaşmazlık doğduktan sonra yeniden düzeni ve anlaşmayı sağlayıcı
kaideler koymak, toplumun gücü ile bu kaideleri yürütmek ihtiyacını
hissetmişlerdir. Hukuk işte bu kaideler bütünüdür. Tarihin hiçbir
döneminde ve hiçbir yerde toplumun bütün fertleri, eşit hak ve
selâhiyetler içinde bir araya gelerek hukuk kaidelerini koymaya muvaffak
olamamışlardır. Kaideler hemen daima belli bir zümre tarafından, yahut
onların güdüm ve hâkimiyetinde olanlarca konmuş, bunun tabîî neticesi
olarak da hak ve selâhiyetler dengesi onların lehine bozulmuş, bu bozuk
dengeye, yanlış ve tersine bir isimlendirme ile "adâlet" denilmiş, hemen
bütün beşerî hukuk sistemlerinde hukûkun amacı olan adâlet böylece
yörüngesinden saptırılmıştır. Halbuki Allah Teâlâ'nın elimizde bulunan
son vahiy mecmûasında (Kur'ân-ı Kerîm'de) O'nun adâlet demek olan
dengeyi vaz'ettiğini ve bunun hayatta gerçekleştirilmesini kullarından
istediğini görüyoruz.59 Buna göre en azından müslümanlar için hukûkun
ana kaynağı ilâhî irâdedir ve bir mutlak adâlet vardır; bu mutlak adâlet
Allah Teâlâ'nın koyduğu dengedir (mîzândır), bu dengenin gerçekleştiği
yer ve ilişkide mutlak adâlet yakalanmış olur, yakalanmadığı yerde ise
iyi niyet ve usûle riâyet şartıyle izâfî adâlete ulaşılmış olunur.
Hukûkun
mahiyet ve amacı açısından İslâm Hukûku'nun; yâni Allah Rasûlü'nün
(s.a.v.) teblîğ ettiği, uyguladığı ve Rabbinden aldığı selâhiyetle
boşluklarını doldurduğu hukûkun genel karakterini şu çizgilerle
belirlemek mümkündür:
1. Bu hukuk gerçek hak kavramını bulmuş
ve onu sahibine vermiştir: "Hak nedir ve kime aittir?" soruları hukuk
felsefesinin çok önemli ve temel problemlerinden birini teşkil
etmektedir. Hak kavramı insan olmaya mı, güce mi, ihtiyaca mı, bilgi,
beceri ve verime mi, toplumun yahut bir zümrenin yahut da bir ferdin
irâdesine mi bağlıdır? Bunlardan birine bağlı bulunan hak kavramı, diğer
unsurlar göz önüne alındığında kapsam bakımından yetersiz olmayacak
mıdır? Hak, en kapsamlı ve âdil gözüken "insan olma" unsuruna
bağlandığında insana hakkını kim verecektir? Verilmeyen, tanınmayan,
kâğıt üzerinde yazılı kalan hak kavramı ile adâlet gerçekleşir mi? Bu
soruların meydana getirdiği kaos tarih boyunca insanlığın dramını
oluşturmuştur.
İslâm'a göre mümkün olan bütün varlıkları, bu meyanda
evreni ve insanı Allah yaratmıştır, yaratmanın yaratılan üzerinde
bahşettiği hakkı başka hiçbir unsur ve ilişki bahşedemez. Şu hâlde
gerçek mânâda mutlak hak sahibi Allah Teâlâdır. Mülkün sahibi Allah'tır,
onu dilediğine verir ve dilediğinden çekip alır.60 İnsanlar da Allah'a
aittir ve O'na dönüp varacaklardır.61
Mal sahibi mülk sahibi -
Hani bunun ilk sahibi
Mal da yalan mülk de yalan -Var biraz da sen
oyalan
Cânı cânan dilemiş vermemek olmaz ey dil
Ni nizâ
eyleyelüm ol ne senindir ne benim
İnsanların hak sahibi
olmaları, hakkın gerçek sahibinin rızâ ve irâdesine bağlıdır. O neyin,
ne miktarda kime ait olacağına hükmetmiş ise o kimsenin, o şey
üzerindeki hakkı odur, o kadardır. Bu hakta hakkâniyet vardır, bu hakkın
sahibini bulması adâlettir, ideal dengenin ve düzenin gerçekleşmesidir.
Hakkın miktarı ve sahibi genel olarak Şâri (hakiki sahip) tarafından
peygamberleri vasıtasıyle halka bildirilmiştir. Hukuk ilminin ve
kurumunun vazifesi bu bilgiyi yaygınlaştırmak, uygulamak ve hakkın
sahibini bulmasını sağlamaktır. Açık seçik veya detaylı bildirilmemiş
konularda ise bildirilenlerin ışığında yürümek, izâfî adâleti
gerçekleştirmektir. Diğer sorumluluklar yanında adâletin
gerçekleştirilmesi "emânettir"; bu ilâhî emâneti yüklenen ise,
halîfetullah olan insandır.
2. Bu hukuk fıtratı esas almış,
fıtrat-şerîat birliğini sağlamıştır: Kadının vücut yapısı ve psikolojik
özellikleri, taşın sertliği, gülün narinliği ve şekli, suyun akıcılığı
tabîatıdır; Allah Teâlâ eşyayı yaratırken her bir şeyi diğerinden ayıran
özellikler ve vasıflarla yaratmıştır; bu özellik ve vasıflar eşyanın
tabîatıdır, fıtratıdır. Bazı özellikler de, yine yaratılıştan gelen
temel özellik ve kâbiliyetlere dayalı olarak sonradan oluşmuş ve
gelişmiştir. Temel özelliklere (fıtrata) zıt olan, onları bozan,
dejenere eden oluşma ve gelişmeler de vardır. İnsanı ele aldığımızda
onun yaratılıştan gelen özellikleri ile bunların tabîî uzantısı ve
gelişmesi mânâsındaki özellikleri, vasıfları onun fıtratını teşkil
etmektedir. Fert ve toplum olarak insanla ilgili kanunlar, kurallar ve
düzenlemeleri, fıtrata uygun olan ve olmayan şeklinde ikiye ayırmak
mümkündür. Hukûkun fıtrata uygun olabilmesi için kanun vâzı'ının hem
fıtratı doğru olarak bilmesi, hem de hukûkun buna uygun olmasını
istemesi gerekir. Fıtrat çizgisinden sapmış hukuklar, işte bu iki
şarttan birinin, yahut ikisinin eksikliği içinde doğmuş bulunan
hukuklardır. Allah Rasûlü'nün (s.a.v.) teblîğ, ikmâl ve tatbik
buyurdukları hukuk, fıtratın hukuk şeklindeki, yahut hukuk sâhasındaki
tecellîsinden ibârettir; çünkü eşyaya tabîatını veren Allah olduğu gibi
bu hukûku vaz'eden de Allah'tır: "Sen dosdoğru dîne yönel ve onda sebat
et; yani Allah'ın insanları ona göre yarattığı fıtrata (yaratılıştan
gelen özelliklerine yönel). Allah'ın yaratışında değişme yoktur. Özü
sağlam olan din işte budur, fakat insanların çoğu (bunu) bilmezler."62
3. Bu hukûkun vâzıı Allah Teâlâ olduğu için -uygulama yolundan
sapmadıkça- mutlak, yahut izâfi adâlet elde edilmiştir: Adâlet hakkın
sahibini bulması, nimet ve külfetin dengeli olarak paylaşılmasıdır. Bu
ilâhî mizândakine (mutlak dengeye) uygun olursa mutlak adâlet, samîmi ve
usûlünce arayışa rağmen ona uygun düşmemiş bulunursa izâfî adâlet
gerçekleşir. Beşerî hukuklarda hakkı belirleyen ölçü kanunlar ile örf ve
âdettir. Belirlenen hakkı hak edene ulaştıracak olanlar ise -son
aşamada- hâkimlerdir. Kanunları hazırlayanların tarafsız olmaları,
mutlak dengeyi gözetmeleri imkânsız derecesinde güçtür ve fiilen de
gerçekleşmemektedir. Denge göstergesi hemen daima gücü elinde tutan
menfâat grupları lehine bozulmaktadır. Halk kitlesi yıllar boyu zulüm
içinde yaşayınca buna alışmakta, fıtratı bozulmakta, denge duygusu yok
olmakta, dengesizlik örf ve âdet katında da meşrûiyet kazanmaktadır.
Hâkimler kanunlarla bağlıdırlar ve ayrıca onlar da yaşadıkları toplumun
ortak özellikler taşıyan tipleridirler. Bu durum karşısında beşerî
hukuklarda mutlak adâleti de, izâfî adâleti de gerçekleştirmek hayal
hâline gelmektedir.
İlâhî hukuklarda kimin neye lâyık ve ehil
olduğunu belirleyen Allah'tır. Allah mutlak adâlet sahibidir, adâlet
O'nun güzel isimlerinden biridir, kimseye zerrece zulmetmediği gibi
zâlimleri de sevmemekte, zulmedenleri lânetlerle anmaktadır. Adâleti
mülkün temeli sayan, bir sâatlik adâleti ömür boyu ibâdete denk tutan
bir dînin mensupları fıtrata denk düşen dinleri, dinlerinden kaynaklanan
hukukları sayesinde hem hakkı belirleme, hem de hak edene ulaştırma
bakımından adâlete en yakın insanlık zümresini temsil ve teşkil
etmektedirler.
4. Bu hukûkun çerçevesi evreni ve ötesini
kapsamaktadır: Son asırda, Batı ile sıkı ilişki ve taklit sebebiyle
"hukuk", fıkıh bütününden ayrılmazdan önce "ibâdetler, dînî yasaklar,
amme hukûku ve husûsi hukuk" bir bütün teşkil ediyordu ve bu bütüne
"Fıkıh" deniyordu. Fıkıh bir bilim dalı ve bir kurum olarak Allah,
insanlar ve eşya arasındaki ilişkileri işliyor ve düzenliyordu. Bu bütün
içinde haklar ele alındığında "Allah hakları, kul hakları ve bu ikisi
arasında ortak olan haklar" tasnîfi ortaya çıkıyor, hak dâvâsı böylesine
geniş bir kapsamda görülüyordu. Teorik olarak din, hukuk ve ahlâk
birbirinden ayrılsa bile uygulamada bir vücûdun organları gibi birlikte
işliyor ve birbirlerini tamamlama fonksiyonunu yerine getiriyorlardı.
Bir İslâm hâkimi (kadı) hem Allah ve amme haklarına tecavüze, hem husûsî
hakların ihlâline, hem dînî ve ahlâkî kuralların çiğnenmesine bakıyor,
adâlet mekanizması dengeyi (adâleti, ihkâk-ı hakkı) bu geniş çerçevede
korumaya çalışıyordu. Hukûkun geçerlilik ve bağlayıcılığı sun'î
sınırları tanımıyor, İslâm imanının ulaştığı her yerde aynı hukuk
hükmünü icrâ ediyordu. Mümin nerede bulunursa bulunsun kendini bu
hukukla bağlı sayıyor, herkesten önce En Büyük Hâkim'in karşısında
sorumluluk duygusu taşıyor, hukuk ve adâlet yolundan saptığında, bunu
dünyada kitabına uydursa bile huzur bulamıyor, er-geç adâletin yerini
bulacağına iman ediyordu. Ona göre kimin hakkı ihlâl edilirse edilsin
aynı zamanda bir Allah hakkı da ihlâl edilmiş oluyordu.
"Kenâr-ı
Dicle'de bir kurt aşırsa bir koyunu
Gelir de adl-i ilâhî sorar
Ömer'den onu"
mısrâının levhalaştırdığı hukuk anlayışı, hak ve
adâlet kavramının içine hayvan ve eşya âlemlerini de idhâl ediyordu.
Böylesine kapsamlı ve rahmetli bir iklimde doğup gelişen hak ve adâlet
şuûru toplumu, yalnızca insanların değil, "kurdun ve kuşun, dağın ve
taşın hakkını" kollar, gözetir hâle getirmişti.
5. Bu hukuk,
değişmezlik prensibi içinde değişme mûcizesini gerçekleştirmiştir:
İlâhî-fıtrî hukuklara karşı, daha ziyade ilâhî kaynağa inanmayanlar
tarafından şu tenkit ve itirâz ileri sürülegelmiştir: Hukuk topluma ait,
toplumun belli bir sâhadaki ihtiyaçlarına cevap veren ve ilişkilerini
düzenleyen bir kurumdur. Toplum durmadan değişir ve gelişir, ona ait
kurumların ve düzenlemelerin de değişme ve gelişmeye açık olması
gerekir. Dînî hukuklar ve bu meyanda şerîat, Kitab ve Sünnet kaynağına
dayanmakta; yani vahye istinad etmektedir; vahiy ise değişmez. Şu hâlde
dînî hukuklar bir yerde donmaya ve toplum hayatından uzaklaşmaya
mahkûmdur....
Toplumun durmadan değiştiği doğrudur. Gelişmeye
"tekâmül etme, olgunlaşıp nevi için belirlenmiş nihâî hedefe doğru yol
alma" mânâsı verdiğimizde her değişmeyi gelişme olarak kabûl etmek
mümkün değildir. Fıtrat doğrultusunda değişmeler, vasıf ve özellik
kazanmalar gelişmedir; fıtrata ters düşen, insanlığın yüce hedefleri ile
bağdaşmayan değişmeler ise gelişme değil, bozulma, çürüme, geriye
gitme, ilkelleşmedir. Şerîatin açık olmadığı değişme işte bu nevî
değişmedir. Meselâ faizcilik insaniyete, yüce insânî duygulara, insanca
dayanışmaya, adâlete aykırıdır. Bir toplum faizciliği bir gelişme
sayacak kadar bozulmuş ve değişmiş olur, bunu kanunlaştırarak hukuk
içinde meşrûiyet kazandırırsa bu değişme gerçekte bir gelişme olmadığı
için ilâhî-fıtrî hukukta yerini bulamaz. Nikâh dışı cinsî ilişki toplum
içinde bir gelişme olarak karşılanacak kadar toplum fıtrattan uzaklaşmış
olur, nikâhsız, hatta hemcinsler arasındaki cinsî ilişkiye hukuk içinde
meşrûiyet tanırsa, bu aslında bir gelişme değil, bozulma ve çürüme
olduğu için ilâhî-fıtrî hukuk içinde yerini bulamaz. Güçlünün zayıfı
köleleştirip sömürmesi hem belli bir ülke içinde, hem de ülkeler ve
devletler arası hukukta meşrû sayılacak kadar insanlığın ekseriyeti
fıtrat çizgisinden ve Allah'ın insanlık için belirlediği yüce hedefler
doğrultusundan sapmış olurlarsa bu gerçekte bir gelişme değil, ilkelliğe
doğru bir değişme olduğu için ilâhî-fıtrî hukuk içinde meşrûiyet
kazanamaz. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür.
Bir başka gerçek tarih
boyunca insanın insan olarak kaldığı, insanı diğer yaratıklardan ayıran
temel özelliklerin değişmediğidir. Yâni değişen ve gelişen taraflar
yanında, gelişmesini başta tamamladığı için değişmeyen taraflar da
vardır. İşte bu değişmeyen taraflara ve özelliklere bina edilmiş bulunan
hukuk kurallarının da değişmemesi tabîîdir. Daha genel ve evrensel olan
örnekleri bir yana bırakarak aile kurumunu ve bu kurumla ilgili
kâideleri ele alalım. İnsan ferdi tek başına ne meydana gelebilir, ne de
varlığını sürdürüp gelişebilir. Bu gerçek "insan sosyal bir varlıktır"
şeklinde ifade edilmiştir. Toplumu bir vücûda benzetecek olursak aile
üniteleri bu vücûdun hücreleri gibidir. Aileyi ortadan kaldırdığınız
zaman toplumu dağılıp yok olmaya mahkûm etmiş olursunuz. İnsanlık bugüne
kadar, toplum için ailenin fonksiyonlarını yerine getirecek bir başka
alternatif kurum îcâd edememiştir. Aile kurumu, şekli değişse bile
asırlardır dimdik ayaktadır, vazifesini yerine getirmeye devam
etmektedir. Şu hâlde aileyi kuran, aile fertleri arasındaki temel
ilişkileri düzenleyen kaidelerin de değişmeden varlığını sürdürmesi
tabîîdir.
"Her şey değişmez ve her değişme gelişme değildir"
şeklinde ifade edebileceğimiz iki genel kâideyi mahfuz tutmak şartıyle
İslâm Hukûku değişme ve gelişmeye açıktır. Ondaki değişmeyenler,
insanlığın değişmeyen, yahut -gelişme mahiyetinde olmadığı için-
değişmemesi gereken tarafları ve ilişkileri ile örtüşmektedir. Bu
çerçevenin dışına çıkıldığında, ister hakkında nass bulunsun, ister
bulunmasın, her hukuk kâidesi değişme ve gelişme istîdadı taşımaktadır.
1. Hakkında nass bulunan kâideler ve hükümler:
Hakkında nass
(âyet ve hadîs) bulunan kâidelerin bir kısmı için devamlı, bir kısmı
için ise geçici değişme sözkonusudur:
a) Geçici değişme: Hukuk
kâideleri genellikle olağan hâller içindir. Olağanüstü hâllerin ise
kendilerine mahsus, geçici ve istisnâî kâideleri vardır. Savaş, kıtlık,
çeşitli felâketler, fesat, anarşi... olağanüstü hâllerdir. Bu
durumlarda, geçici olarak olağan hâle ait kâideler durdurulur,
uygulanmaz, hâle uygun başka kâideler uygulamaya konulur. Hz. Ömer'in
bir kıtlık yılında, ihtiyaç sebebiyle hırsızlık yapanlara, âyetle sabit
cezâyı uygulamaması, savaş ve anarşi dönemlerinde silâh ve bazı malların
alım-satımlarının yasaklanması bunun örnekleridir.
b) Devamlı
değişme: Âyet ve hadîslerin getirdiği hükümler, kâideler belli bir
gerekçeye, örf ve âdete, günün şart ve imkânlarına dayanıyorsa, bunun
böyle olduğuna dair kuvvetli delil mevcut ise mezkûr gerekçe, örf, âdet,
şart ve imkânların değişmesi ile hükümler de değişir. Hz. Peygamber
(s.a.v.) taşınır mallar gibi taşınmazları da savaşta kazanılması hâlinde
ganîmet olarak dağıttığı hâlde Hz. Ömer Irak ve Suriye topraklarını
ganimet olarak dağıtmamış, bu uygulama ondan sonra da devam etmiştir.
Rasûlullah (s.a.v.)'in altın ve gümüşün tartı ile, hubûbat, hurma tuz
vb.nin de ölçekle ölçülerek alınıp satılacağını bildiren hadîsi, zamanın
örf ve âdetine dayandırılmış, mezkûr maddelerin değişik usûllerle de
ölçülüp (meselâ hubûbatın tartılarak) satılabileceğine hükmedilmiştir.
Kur'ân-ı Kerîm'de düşmanları korkutup caydırmak maksadıyla güç
hazırlamayı emreden âyette savaş gücü olarak atlardan ve -hadîsin
açıklamasına göre- ok ve yaydan söz edilmiştir.63 Atlar ve oklar o günün
şart ve imkânlarında caydırıcı güçtür, bugün ise tarihe mâl olmuş,
müzelere çekilmiştir. Günümüzde müslümanlar bu âyetin hükmünü, ancak
modern savaş araç, gereç ve güçlerine fazlasıyle sahip olmak suretiyle
yerine getirebilirler. Kur'ân-ı Kerîm kadınların avret yerlerini
örtmelerini emreden âyette kadın entarisinden (kamîs) ve başörtüsünden
bahsetmiştir64, kezâ müslüman kadınların dışarı çıkarken tanınmalarını
ve rahatsız edilmemelerini sağlamak üzere cilbâb denilen dış giysilerini
giymelerini istemiştir.65 Bu âyetlerde zikredilen entari (ceybi olan
kamîs), başörtüsü (hımâr) ve vücûdu tam örten dış giysi (cilbâb) İslâm
öncesinden beri kadınların bildiği ve kullandıkları elbise çeşitleridir.
O gün bunlar bulunduğu ve bilindiği için bunlarla İslâmî örtünmenin
nasıl yapılacağı bildirilmiş ve buna göre örtünülmesi emredilmiştir.
Elbise çeşitlerinin ve şeklillerinin değişik olduğu zaman ve zeminlerde
ise müslümanların mutlaka mezkûr elbiseleri giymeleri gerekmez, bölgede
bulunan elbiseler ile İslâmî örtünme sağlanır. Hz. Ömer zekâttan,
müellefe-i kulûba hisse verme uygulamasını kaldırmıştır...
2.
Hakkında nass bulunmayan hükümler:
Daha çok Kur'ân-ı Kerîm ve kısmen
Sünnet kaynakları hukuk kâidelerini veren metinlerde detaylara inmek
yerine genel çerçeveyi, özü ve esası, prensibi vermeyi tercih etmiş,
gereklilik bulunmadıkça teferruâta inmemişlerdir. İslâm Hukûku'nun
ebedîliğini sağlayan imkân ve özelliklerinin başında bu husus
gelmektedir. Bunu İslâm'ın ilk asırlarında farkeden âlimler, nassın
bulunmadığı yerde kıyâs, ihtiyaç, örf ve âdet gibi metod ve kaynakları
kullanarak hüküm ve çözüm üretmenin zarûrîliğine şu mantıkla da
varmışlardır: "Nasslar sınırlı, hukuk problemlerini doğuran olay ve
ilişkiler ise sınırsızdır. Sınırlı sınırsızı kapsayamaz; şu hâlde
nassların açık bıraktığı sâhada kıyas ve ictihad işlerlik kazanacaktır."
Kıyas ve ictihada dayanan hükümler ve hukuk kâidelerinin büyük bir
kısmı ictihad ehliyeti taşıyan âlimlerin yeni ictihadları ile değişmeye
açık bulunmaktadır.
Sonuç olarak İslâm'ın dününde ve bugününde
ihtiyaç duyulan, fıtrata ve insaniyete ters düşmeyen her değişme ve
gelişme ilâhî-fıtrî hukuk içinde yerini bulmuş, meşrûiyet kazanmış,
kolaylık ve rahmet dîni müslümanlara güçlük çıkarmamıştır.
59. Şûrâ: 42/17; Rahmân: 55/7-8; Hadîd: 57/25.
60. Âli
İmrân: 3/26.
61. Bakara: 2/156.
62. Rûm: 30/30.
63. Enfâl:
8/60.
64. Nûr: 24/31.
65. Ahzâb: 33/59.
Perş. Şub. 10, 2011 2:03 pm